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  帕尔马现在在几级联赛 >> 法律實務 >> 法律釋義 >> 刑法類 >> 全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定釋義
第4條 ←第四部分 ←全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定釋義
帕尔马现在在几级联赛 來源:帕尔马现在在几级联赛 www.yuwooi.com.cn 時間:2008-11-15


  四、在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條的規定定罪處罰。
  單位犯前款罪的,依照刑法第二百三十一條的規定處罰。
  【釋義】 本條是關于個人和單位非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照刑法關于非法經營罪的規定定罪處罰的規定。本條共兩款。
  本條第一款是關于個人在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重的,依照刑法第二百二十五條關于非法經營罪定罪處罰的規定。
  我國目前還不能實行人民幣與外幣的完全自由兌換,只是經常項目下的可兌換,這是由我國目前的經濟發展水平和外匯將在一定時期處于短缺的情況所決定的。因此,外匯市場還不能夠做到完全放開,外匯交易必須在國家規定的交易場所有限制地進行。為了有效地預防、遏制金融風險和?;?,國家對外匯實行必要的控制和管理,公民個人使用外匯必須根據國家有關規定,到國家規定的交易場所有條件的購匯。一些不法分子為了牟取非法利益,進行非法買賣外匯的違法犯罪活動。1996年1月18日由國務院第41次常務會議通過的《中華人民共和國外匯管理條例》第十二條規定:“屬于個人所有的外匯,可以自行持有,也可以存入銀行或者賣給外匯指定銀行”。明確規定了我國公民可以自行持有外匯。這些年,公民個人手中自行持有的外匯數量呈逐年上升趨勢,這是改革開放以后我國經濟發生了根本好轉所帶來的可喜現象。但一些公民出于種種原因,不是自覺地按照國家的有關規定在合法的外匯交易市場上買賣外匯,而是私下到外匯黑市去買賣外匯,對外匯黑市起了推波助瀾的作用,這也是非法買賣外匯這類違法犯罪活動屢禁不止的一個重要原因。這種非法的外匯黑市交易,直接破壞了國家對外匯的監控和管理,擾亂了正常的外匯市場管理秩序。對整個國民經濟的穩定發展,造成了嚴重的破壞。
  對于這類非法買賣外匯的行為,過去按照1979年刑法的規定,是按投機倒把罪處理的。1979年刑法第一百一十七條規定的“違反金融、外匯、工商管理法規,投機倒把,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役,可以并處罰金或者沒收財產?!保保梗福材輳吃攏溉盞牡諼褰烊舜蟪N岬詼位嵋橥ü摹豆賾諮銑脫現仄蘋稻彌刃虻淖鋟傅木齠ā范裕保梗罰鼓晷譚ü娑ǖ耐痘拱炎锝辛誦薷?,將最高刑期提高至死刑。從當時的歷史條件看,刑法關于投機倒把罪的規定,嚴厲地打擊了各類破壞社會主義經濟秩序的投機倒把犯罪活動,有力地保障了國家經濟秩序的穩定。但投機倒把罪的規定過于籠統,形成了一個“口袋罪”,不利于嚴格執法。為了適應我國法制建設和社會主義市場經濟的發展,修訂后的新刑法,取消了投機倒把罪,將過去按投機倒把罪論處的犯罪作了分解。其中一部分規定為非法經營罪,即新刑法第二百二十五條的規定。這也是新刑法確立的罪刑法定原則所要求的。刑法修改后,一些執行機關和執法人員對于非法買賣外匯的是否能適用刑法第二百二十五條非法經營罪,認識不夠明確,針對當前非法買賣外匯的違法犯罪活動猖獗,嚴重擾亂了國家的外匯管理秩序的嚴峻形勢,為了嚴懲這類犯罪,最高人民法院于1998年8月28日頒布了《關于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。其中,第三條規定:“在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯,擾亂金融市場秩序,具有下列情形之一的,按照刑法第二百二十五條第(三)項的規定定罪處罰:(一)非法買賣外匯二十萬美元以上的;(二)違法所得五萬元人民幣以上的?!奔唇欠蚵敉饣愎鉤煞缸锏?,解釋為依照新刑法第二百二十五條規定的非法經營罪定罪處罰。這一解釋適應了打擊非法買賣外匯犯罪活動的形勢需要,同時也為司法機關審理這類案件,提供了依據。刑法第二百二十五條規定的非法經營罪,明確規定了兩項非法經營行為,即:(一)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;(二)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的。而第三項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”,并沒有規定具體的內容。這是由于我國正處于經濟轉軌時期,哪些非法經營行為構成犯罪,還不能完全列舉。需要逐步確定,通過立法或者司法解釋予以明確。為了更有效地打擊、遏制非法買賣外匯的犯罪,將非法買賣外匯適用刑法非法經營罪定罪處刑,在本決定中又作了明確規定。從實質上講,本條規定并不是對刑法的修改,而是帶有解釋性的規定。
  本條第一款規定的“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯”,是指公民個人不管出于何種目的,不按照國家法律、法規的規定,在國家規定的交易場所以外的地方買賣外匯的行為。其中“國家規定的交易場所”是指根據目前我國有關的法律、法規規定的外匯交易中心、外匯指定銀行以及由國家外匯管理機構批準的具有從事外匯買賣業務資格的非銀行金融機構。根據國家外匯管理局1994年4月15日頒布的《關于非銀行金融機構外匯業務范圍的規定》中,明確規定的具有從事外匯買賣業務資格的非銀行金融機構有:信托投資公司、融資租賃公司、財務公司、證券公司和保險公司。但上述非銀行金融機構也不全都具有從事外匯買賣業務的資格,是否具有,還應得到國家外匯管理部門的審查和批準。本條規定的“買賣外匯”,包括購買和出售兩種行為,只要行為人實施了其中的一種即可構成“買賣外匯”行為,并不要求行為人必須同時具備買和賣兩種行為。通常,有的外匯黑市依附于合法的外匯交易市場周圍,也有的聯絡好后另行選擇交易地點,無論在什么地方,只要是在合法的外匯交易場所以外并且是在合法的柜臺交易之外買賣外匯的,都將視為非法買賣外匯。但是,為了區別罪與非罪的界限,本款規定,非法買賣外匯,必須是擾亂市場秩序,情節嚴重的行為。根據外匯管理條例的規定,我國公民個人因個人事宜出境,如出境探親、定居、赴臺灣、港澳地區會親、自費留學、自費參加國際學術會議等用匯的,可憑有關出境批件,向中國銀行及按其當天掛牌匯率購匯。但是,實踐中確實也存在一些人,因私需要少量外匯而到外匯黑市購買外匯的情況,如果不是以牟利為目的的少量購買外匯的,屬于教育問題,一經查處,一般采取沒收教育方式解決,不應按犯罪處理,如根據國家外匯管理局1985年4月5日頒布的《違反外匯管理處罰施行細則》(經國務院批準)中第六條第四項和第七條分別規定:私自買賣外匯、變相買賣外匯、或者超過國家外匯管理局規定價格買賣外匯,以及倒買倒賣外匯的,強制收兌違法外匯,沒收非法所得,或者處以違法外匯等值以下的???,或者罰沒并處。本款規定的“情節嚴重”,主要是指買賣外匯的數額已經達到構成犯罪的起刑數額標準的行為,根據最高人民法院的司法解釋,非法買賣外匯二十萬美元以上,違法所得五萬元人民幣以上的,即屬于“情節嚴重”,只有具備了“情節嚴重”的構成要件,才能視為構成犯罪,才能按照本條的規定定罪處罰。本款關于非法買賣外匯構成犯罪的刑事責任的規定為“依照刑法第二百二十五條的規定定罪處?!?,即依照刑法第二百二十五條規定的非法經營罪的處罰規定定罪處罰。該條共規定了兩檔刑。第一檔刑為“情節嚴重的,處五年以下有期徒刑或者拘役。并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”。第二檔刑為“情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產”。具體哪些情節屬于情節嚴重,哪些屬于情節特別嚴重,法律沒有作具體的規定,主要是考慮到實踐中這類犯罪情況比較復雜,國家對外匯管理的嚴格程度在不同的時期也不盡相同。因此司法機關在處理這類案件時掌握的標準,應由司法機關根據司法審判實踐的情況來掌握,具體的數額標準,由兩高作司法解釋。另外,兩檔刑中都規定了并處一定的罰金刑。這是根據這類犯罪的貪利性所作出的。其中“并處”是指人民法院在審理這類案件時,在判處犯罪分子相應的自由刑時,還必須根據具體案件的實際情況和法律規定,對犯罪分子判處相應的罰金刑。
  本條第二款是關于單位犯前款罪的刑事責任的規定。這里的單位,根據刑法第三十條的規定,是指公司、企業、事業單位、機關、團體。這些單位均可成為本款規定的犯罪主體。在目前從事非法買賣外匯的違法犯罪活動中,單位參與的情況比較嚴重。單位參與非法買賣外匯的數額往往較之個人買賣外匯的數額大得多,危害性更大。有的一次非法買賣外匯的數額高達幾萬元甚至十幾萬元、幾十萬元。嚴重破壞了國家對外匯的監控和管理。因此,法律有必要對單位犯罪作出明確規定。本款規定“單位犯前款罪”是指單位犯本條第一款規定的“在國家規定的交易場所以外非法買賣外匯,擾亂市場秩序,情節嚴重”的情況。一般來說,單位對合法持有的外匯需要售出或者由于外貿業務需要用匯的,可根據國家有關規定,到合法的外匯交易場所進行售匯或者購匯。如《外匯管理條例》第九條規定:“境內機構的經常項目外匯收入,應當按照國務院關于結匯、售匯及付匯管理的規定賣給外匯指定銀行,或者經批準在外匯指定銀行開立外匯賬戶”。第十條規定:“境內機構的經常項目用匯,應當按照國務院關于結匯、售匯及付匯管理的規定,持有效憑證和商業單據向外匯指定銀行購匯支付”。但有些單位并不是出于外貿業務的需要,而是從事非法買賣外匯,從中牟利;或者是出于對人民幣幣值的穩定信心不足,通過非法外匯交易,大量囤積,以便今后再通過非法外匯交易來達到保值或者牟利的目的。正是由于這些單位介入了非法外匯交易黑市,嚴重地破壞了外匯市場管理秩序。同時,也對人民幣幣值的穩定,造成了很壞的影響,嚴重破壞了整個國民經濟的穩定發展。因此,對單位從事非法買賣外匯活動的,必須給予嚴厲打擊,對構成犯罪的,必須依法追究刑事責任。本款有關刑事責任規定為:依照刑法第二百三十一條的規定處罰。刑法第二百三十一條規定:“單位犯本節第二百二十一條至第二百三十條規定之罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其直接責任人員,依照本節各該條的規定處罰?!備萆鮮齬娑ê托譚ǖ詼俁逄醯墓娑?,對單位非法買賣外匯,構成非法經營罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產。根據上述規定,對單位非法買賣外匯構成犯罪的,采取雙罰制的原則。即除對單位處以罰金外,還要追究單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任。
  這里需要強調兩個問題:一是以單位名義非法買賣外匯,實則屬個人非法牟利的,應按個人非法買賣外匯處理;二是如果單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員,在從事非法買賣外匯的違法犯罪活動中,將單位的財產非法據為已有,侵吞了單位的財產,則同時構成侵占罪或者貪污罪,應當對有關人員按照刑法數罪并罰的規定判處。


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